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'Raisons pressantes d'intérêt national' et 'Compensation'

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UICN – Union mondiale pour la nature
Centre du droit de l’environnement

 LA CONVENTION DE RAMSAR SUR LES ZONES HUMIDES :

LE RÔLE DES «RAISONS PRESSANTES D’INTÉRÊT NATIONAL» ET DE LA «COMPENSATION» DANS LA PROTECTION DES ZONES HUMIDES

Charles Di Leva
Witold Tymowski
Centre UICN du droit de l’environnement
Godesberger Allee 108 – 112
D-53175 Bonn, Allemagne
21 septembre 2000

Table des matières

I. Introduction

II. «Raisons pressantes d’intérêt national» - principes juridiques applicables en droit interne et en droit international de l’environnement
A. Dans le contexte de la Convention de Ramsar - Exemples de «raisons pressantes d’intérêt national»
B. Le concept d’«état de nécessité» dans le droit international
C. «Raisons impératives d'intérêt public majeur» dans l'Union européenne
D. La politique dite d'«aucune perte nette» aux États-Unis et au Canada

III. La compensation - Principes pertinents dans le droit national et dans le droit international

IV. Projet de lignes directrices pour déterminer les «raisons pressantes d’intérêt national» et la «compensation appropriée» dans le cadre de la Convention de Ramsar
A. Lignes directrices sur les raisons pressantes d’intérêt national
B. Lignes directrices sur l’intérêt public
C. Lignes directrices sur la compensation
D. Procédure d’application des lignes directrices
E. Lignes directrices générales

V. Conclusion

I. Introduction

1. La Convention relative aux zones humides d’importance internationale, particulièrement comme habitats des oiseaux d’eau a été signée à Ramsar, Iran, le 2 février 1971, dans le but de mettre un terme à l’empiétement progressif sur les zones humides et à la disparition de celles-ci. La Convention de Ramsar oblige chaque Partie contractante à désigner au moins un site pour inscription sur la Liste des zones humides d’importance internationale (la «Liste de Ramsar»). L’inscription d’un site sur la Liste de Ramsar confère à celui-ci le prestige de la reconnaissance internationale et oblige les gouvernements à prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir le maintien de ses caractéristiques écologiques.

2. La Convention stipule que «[l’]inscription d’une zone humide sur la Liste est faite sans préjudice de droits exclusifs de souveraineté de la Partie contractante sur le territoire de laquelle elle se trouve située.»[1] Les Parties contractantes peuvent aussi, en tout temps, inscrire d’autres zones humides sur la Liste de Ramsar ou agrandir la superficie de celles qui sont déjà inscrites.[2] En juillet 2000, les 121 Parties contractantes avaient inscrit 1028 sites sur la Liste de Ramsar, couvrant une superficie de 78 195 293 hectares (782 000 kilomètres carrés).

3. Dans des circonstances exceptionnelles, cependant, une Partie contractante peut, pour des «raisons pressantes d’intérêt national», retirer une zone humide déjà inscrite sur la Liste[3] ou en réduire l’étendue. La Convention prévoit que de tels retraits ou réductions doivent être compensés par l’inscription, sur la Liste de Ramsar, d’une autre zone humide se trouvant, soit dans la même région, soit dans une autre région.[4]

4. À la lumière de ces dispositions, deux résolutions d’importance fondamentale ont été adoptées à la 7e Session de la Conférence des Parties contractantes (COP), organisée au Costa Rica, en mai 1999. Dans la Résolution VII.23, la COP, entre autres,

Charge le Comité permanent d’élaborer et de proposer à la 8e Session de la Conférence des Parties contractantes (COP8) une procédure de révision des limites des sites Ramsar pour des raisons autres que l’intérêt national pressant sans préjudice d’autres obligations internationales.

5. En outre, la même Résolution «[c]harge le Comité permanent, avec l’appui du Bureau et en concertation avec le Groupe d’évaluation scientifique et technique (GEST) … d’élaborer des orientations pour les Parties contractantes sur l’interprétation des articles 2.5 et 4.2 qui seront examinées et éventuellement adoptées à la COP8, dans la limite des ressources disponibles.»

6. Dans la Résolution VII.24, la COP

Invite le Comité permanent à définir, en coopération avec le Groupe d’évaluation scientifique et technique et le Bureau Ramsar et en concertation avec les Organisations partenaires des critères et lignes directrices sur la compensation des pertes de biotopes des zones humides, lorsque ces pertes sont inévitables et à présenter ces lignes directrices à la COP8 de Ramsar pour approbation.

7. Ultérieurement, pour contribuer à remplir ces requêtes, le Comité permanent, à sa 24e réunion, en novembre 1999, a adopté la Décision SC24-10:

Le Comité permanent a demandé au Bureau d’explorer, en collaboration avec le Centre UICN du droit de l’environnement, dans quelle mesure le CDE pourrait prendre l’initiative, dans un premier temps, de préparer un avis juridique pour le Comité permanent sur les questions soulevées par les Résolutions VII.23 et VII.24, afin que le Comité puisse prendre une décision sur la marche à suivre.

8. Le présent document représente le travail initial accompli par le Centre du droit de l’environnement pour répondre à cette requête. Comme mentionné ci-après, le CDE estime que la Convention elle-même ne donne que peu d’orientations expresses sur l’interprétation exacte de l’expression «raisons pressantes d’intérêt national». La question a été discutée au sein des organes de la Convention, y compris la COP, le Groupe d’évaluation scientifique et technique (GEST)[5] et le Comité permanent[6], mais sans résultat concluant. Quoi qu’il en soit, il existe suffisamment d’informations pour que le GEST et la COP puissent concevoir une méthode qui permettra de résoudre cette question importante.

9. Pour toutes ces raisons, en vue de fournir un avis juridique sur l’utilisation de l’expression «raisons pressantes d’intérêt national» et d’élaborer des critères et lignes directrices sur la compensation, le CDE propose d’envisager une démarche en deux étapes. Dans un premier temps, nous passerons en revue les principes juridiques pertinents contenus à la fois dans la Convention et dans le droit national et international de l’environnement. Dans un deuxième temps, d’après ces orientations et maximes juridiques, nous énoncerons un ensemble de lignes directrices qui pourront constituer une méthode permettant de déterminer si une proposition se justifie pour des «raisons pressantes d’intérêt national» et d’obtenir une compensation adéquate pour les zones humides.

II. «Raisons pressantes d’intérêt national» - Principes juridiques pertinents en droit interne et en droit international de l’environnement

A. Dans le contexte de la Convention de Ramsar – Exemples de «raisons pressantes d’intérêt national»

10. Toute Partie à la Convention de Ramsar peut réduire l’étendue d’un site Ramsar se trouvant sur son territoire ou simplement retirer une zone humide de la Liste de Ramsar pour des «raisons pressantes d’intérêt national». Actuellement, les Parties usent de leur discrétion pour justifier les «raisons pressantes d’intérêt national» parce que ces termes, au sens de la Convention, n’ont pas encore été définis alors qu’ils figurent dans l’article 2.5 et dans l’article 4.2. En prenant une telle disposition sans fournir d’autres orientations quant à son interprétation, la Convention de Ramsar autorise en réalité «la perte d’une ressource naturelle qui avait été jugée d’importance internationale et ne prévoit aucune mesure de sauvegarde pour protéger une zone humide inscrite sur la liste.»[7]

11. En pratique, les raisons pressantes d’intérêt national n’ont été invoquées que deux fois: par la Belgique en 1987 et par l’Australie en 1997. En 1987, la Belgique avait annoncé, à la 3e Session de la Conférence des Parties contractantes, à Regina, Canada, qu’elle réduirait la superficie du site du bas Escaut, situé entre Anvers et la frontière néerlandaise. Le site comprenait trois parties distinctes et il s’agissait de réduire le secteur de Galgenschoor de 30 hectares afin de permettre l’expansion du port d’Anvers.[8] Bien que le Gouvernement belge n’ait jamais utilisé explicitement l’expression «raisons pressantes d’intérêt national», il a cependant proposé une compensation sous la forme de 2000 hectares de prairies humides le long de l’Yser. Étant donné qu’une compensation convenable est le corollaire obligé, on peut présumer que le Gouvernement belge invoquait implicitement des «raisons pressantes d’intérêt national».

12. Dans l’autre cas connu, l’Australie a annoncé, le 14 mars 1997, que pour des raisons de santé et de sécurité, elle s’apprêtait à réinstaller l’entrepôt de stockage chimique de Coode Island, au centre de Melbourne, à Point Lillias. Cette mesure allait réduire de 20 hectares le site Ramsar de Port Phillip Bay (littoral occidental) et de la péninsule de Bellarine dont la superficie d’origine était de 5460 hectares. L’Australie ajoutait que par manque d’espace, il était impossible de procéder à l’agrandissement souhaité du site de stockage actuel pour tenir compte de l’expansion économique importante de l’industrie des produits chimiques, des plastiques et du caoutchouc. En outre, une longue période d’évaluation avait permis de déterminer que Point Lillias était la seule autre possibilité viable. L’Australie prétendait que ce déplacement contribuerait à l’expansion économique et à la création d’emplois, améliorerait les garanties de santé et de sécurité pour la population de l’État de Victoria et serait bénéfique à la conservation grâce à la compensation environnementale proposée. La proposition fut ultérieurement retirée par l’Australie, mais démontre néanmoins que ce pays considérait ces facteurs sanitaires et économiques étaient suffisants pour constituer des «raisons pressantes d’intérêt national».

13. Compte tenu de cette expérience limitée en matière de «raisons pressantes d’intérêt national» dans le cadre de la Convention, il est utile, si l’on veut élaborer des lignes directrices sur l’application et l’interprétation de l’expression, d’examiner la terminologie pertinente de la législation nationale et internationale sur le sujet. Le CDE entame cet examen en étudiant le concept d’«état de nécessité».

B. Le concept d’«état de nécessité» dans le droit international

14. Les travaux de recherche entrepris par le CDE dans le domaine international n’ont, dans un premier temps, révélé aucun autre organe utilisant le concept d’«intérêt national» dont on aurait pu s’inspirer pour contribuer à la terminologie de la Convention. Néanmoins, il existe un certain nombre de termes semblables qui, sans être déterminants en soi, fournissent des critères fondamentaux pouvant être repris et appliqués dans le contexte de la Convention de Ramsar. On peut citer, par exemple, le concept d’«état de nécessité» dans le droit international. Principe de droit coutumier,[9] à l’origine, il a été codifié dans le Projet d’article sur la responsabilité internationale des États de la Commission du droit international comme une condition qui dispense un État d’appliquer les dispositions d’un traité qu’il a accepté mais seulement dans des limites extrêmement strictes.[10]

15. Le concept d’«état de nécessité» a été examiné en détail par la Cour internationale de Justice dans le cas Gabcíkovo-Nagymaros. Le litige portait sur un traité signé entre la Hongrie et la Slovaquie concernant la construction et le fonctionnement d’un système d’écluses sur le Danube en «co-investissement» par les deux pays. Toutefois, devant la levée de boucliers contre le projet, en Hongrie, le Gouvernement hongrois décida, le 13 mai 1989, de suspendre les travaux à Nagymaros en attendant les résultats de plusieurs études. En 1992, le Gouvernement hongrois transmit, au Gouvernement slovaque, une note verbale qui mettait fin au traité de 1977. La Hongrie estimait que:

À long terme, la qualité de l’eau aurait été gravement menacée. Il existait des risques d’eutrophisation de l’eau de surface, notamment dans la retenue; le vieux Danube aurait fait place à une rivière étouffée par le sable qui n’aurait plus existé que sous la forme d’un filet d’eau. Le réseau de bras du Danube aurait, pour l’essentiel été coupé du lit principal. La faune et la flore fluviales comme celles des plaines alluviales, auraient été condamnées à l’extinction.[11]

16. Pour justifier sa position, la Hongrie s’appuyait essentiellement sur un «état de nécessité écologique». Dans sa décision concernant Gabcíkovo, la Cour a reconnu que l’«état de nécessité» est un motif reconnu par le droit international coutumier pour exclure l’illicéité d’un acte non conforme à une obligation internationale mais accepté de manière exceptionnelle seulement. La Commission du droit international était du même avis lorsqu’elle a expliqué qu’elle avait choisi un libellé négatif pour l’article 33 de son projet.[12]

17. Le tribunal a ensuite examiné les éléments qui constituent un «état de nécessité» dans le droit coutumier international et désormais codifiés dans le Projet d’article sur la responsabilité internationale des États de la Commission du droit international: l’état de nécessité doit avoir été invoqué aux fins de sauvegarder un «intérêt essentiel» de l’État auteur de l’acte non conforme à l’une de ses obligations internationales, cet intérêt essentiel doit avoir été menacé par un «péril grave et imminent», l’acte en cause doit avoir été «le seul moyen» de sauvegarder cet intérêt, cet acte ne doit pas avoir «gravement porté atteinte à un intérêt essentiel» de l’État à l’égard duquel l’obligation existait et l’État auteur de cet acte ne doit pas avoir «contribué à la survenance de l’état de nécessité». Ainsi, selon le tribunal, l’«état de nécessité» ne peut être invoqué que dans certaines conditions rigoureusement définies qui doivent toutes être satisfaites.

18. Sur cette base, le tribunal a reconnu que les préoccupations exprimées par la Hongrie pour le milieu naturel de la région affectée par le projet Gabcíkovo-Nagymaros relevaient de l’«intérêt essentiel» de cet État au sens de l’expression contenue dans l’article 33 du Projet de la Commission du droit international. Pour le tribunal, cependant, aussi gravement qu’un intérêt essentiel ait été menacé, la Hongrie n’avait pas établi l’existence objective d’un «péril». Il a conclu que si le mot «péril» évoque l’idée de risque, ce qui en conséquence le distingue de dommage matériel, un état de nécessité ne peut exister sans «péril» dûment établi au moment pertinent. La crainte seule d’un «péril» possible ne peut suffire car le «péril» qui détermine l’état de nécessité doit être à la fois «grave» et «imminent». L’«imminence» est synonyme de «immédiateté» ou «proximité» et va bien au-delà du concept de «possibilité». Comme la Commission du droit international le souligne dans son commentaire, le péril «extrêmement grave et imminent» doit être une menace à l’intérêt, au moment précis. Cela n’exclut pas, dans l’opinion du tribunal, qu’un «péril» apparaissant à long terme puisse être tenu pour «imminent» dès qu’il est établi, en temps voulu, que la concrétisation de ce péril, aussi lointaine soit-elle, n’est donc pas moins certaine et inévitable.

19. En conséquence, le tribunal a conclu que les périls invoqués par la Hongrie, sans préjuger de leur possible gravité, n’étaient pas suffisamment établis en 1989 et n’étaient pas non plus «imminents». En outre, la Hongrie avait d’autres moyens de réagir aux périls perçus. Des négociations étaient en cours, qui auraient pu conduire à une révision du projet et à l’allongement de sa durée sans qu’il soit nécessaire d’abandonner les travaux.

20. La valeur de cette décision pour l’interprétation de «raisons pressantes d’intérêt national» est double. Premièrement, même si le droit des traités et le droit administratif ne sont pas identiques, le tribunal démontre la nature contraignante des accords et, en conséquence, le seuil élevé qu’il faudra franchir pour qu’un État puisse éviter de remplir l’obligation qu’il a contractée. Deuxièmement, on peut établir une analogie entre les éléments qui constituent l’«état de nécessité», à savoir l’«intérêt essentiel» et un «péril grave et imminent», et les «raisons pressantes d’intérêt national».

21. Paradoxalement, le rejet par la Cour internationale de Justice des motifs environnementaux avancés par le Gouvernement hongrois pour invoquer l’«état de nécessité», permet de souligner que, dans le contexte de Ramsar, la norme doit être extrêmement rigoureuse pour que des pays, dans un cas analogue à Gabcíkovo, soient autorisés à invoquer des «raisons pressantes d’intérêt national» comme motif de retrait de sites de la Liste de Ramsar.

C. «Raisons impératives d’intérêt public majeur» dans l’Union européenne

22. «L’intérêt public majeur» tel qu’il s’entend dans l’UE est un autre concept qui offre des orientations pour l’interprétation. La politique de l’UE en matière de conservation de la nature sur son territoire s’inscrit essentiellement dans deux pièces de législation: la directive du Conseil 79/409/CEE concernant la conservation des oiseaux sauvages (la directive Oiseaux) adoptée en avril 1979 et la directive du Conseil 92/43/CEE concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages (la directive Habitats) adoptée en mai 1992. Ensemble, elles constituent le cadre législatif pour la protection et la conservation de la faune et de la flore sauvages et des habitats naturels de l’Europe.

23. À l’instar de la Convention de Ramsar, la directive Oiseaux et la directive Habitats adoptent le concept de «raisons impératives d’intérêt public majeur» pour justifier la réalisation d’un projet malgré une évaluation négative.[13] L’expression elle-même n’est pas définie bien que le texte dans lequel elle se trouve aide à son interprétation. La première partie de l’article 6 paragraphe 4 précise qu’il s’agit de raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique. L’utilisation de l’expression «y compris» indique que la liste n’est pas exhaustive. Le deuxième paragraphe, en revanche, applicable à des sites qui abritent un type d’habitat naturel prioritaire ou une espèce prioritaire, limite les considérations pouvant être évoquées à la santé de l’homme ou à la sécurité publique, aux conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ou, après avis de la Commission, à d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur. Dans tous les cas, cependant, l’article 6 paragraphe 4 stipule que les raisons impératives d’intérêt public majeur ne sont examinées qu’en «l’absence de solutions alternatives». En outre, il est clair d’après le libellé que seul l’intérêt public, invoqué soit par des organismes publics soit par des organismes privés, peut remettre en question les objectifs de conservation de la directive. L’article ne s’applique pas aux projets qui relèvent exclusivement de l’intérêt d’entreprises ou de particuliers.

24. Dans un avis rendu en 1995 par la Commission, il est évoqué qu’un taux de chômage élevé constitue une raison impérative d’intérêt public majeur.[14] Après la réunification de l’Allemagne, en 1990, le chômage a explosé dans les nouveaux Länder. Afin de donner un coup de pouce à l’économie dans les régions orientales, le Gouvernement allemand a décidé qu’il était essentiel de terminer le lien routier manquant entre les anciens Länder et les nouveaux Länder. Il a donc fait préparer une série de projets de transport dénommés «Deutsche Einheit» (Unité allemande) dont le plus ambitieux concernait la construction de l’autoroute A20 d’une longueur de 300 km.

25. L’autoroute A20 traverse deux grandes zones de protection spéciale (ZPS), le Trebel-Recknitz et la vallée de la Peene, qui contiennent le marais alluvial alcalin le plus riche du nord-est de l’Allemagne. Parmi les autres types d’habitats prioritaires, il y avait des tourbières bombées, des tourbières boisées et des fagnes calcaires. Il y avait aussi un nombre considérable d’espèces d’oiseaux rares et menacées d’extinction. À l’origine, le gouvernement avait envisagé de contourner la ZPS mais cela aurait supposé un détour de 50 km qui n’était pas envisageable. Il a donc demandé l’avis de la Commission au titre de l’article 6 paragraphe 4 de la directive Habitats en invoquant des «raisons impératives d’intérêt public majeur».

26. L’évaluation des incidences a déterminé que, dans les deux cas, les projets auraient des effets considérables sur les ZPS, en entraînant une perte de territoire et des dommages indirects. La proposition d’origine pour le franchissement de la rivière Peene, en particulier, aurait entraîné une perte directe d’habitats prioritaires. La Commission a donc demandé aux autorités allemandes de soumettre une série d’alternatives moins dommageables pour le site. Sur la base des informations scientifiques disponibles et d’une visite du site avec les autorités allemandes, trois solutions ont été soigneusement analysées par la Commission afin de déterminer les incidences possibles sur les habitats et les espèces d’importance européenne, ainsi que les mesures compensatoires et mesures d’atténuation nécessaires. Il a été considéré que la solution consistant à construire la route à proximité de l’endroit où un pont routier de campagne traverse la ZPS, dans la ville de Jarmen, était la solution la moins néfaste.

27. Les mesures de compensation comprenaient la création ou la restauration, dans la ZPS, de sept types d’habitats différents sur une superficie de près de 100 hectares. Les autorités ont également entrepris de limiter, dans la plus grande mesure possible, les incidences de l’autoroute A20, pendant et après sa construction.

28. Vu le contexte socio-économique particulièrement défavorisé du Mecklembourg-Poméranie occidentale et l’importance attachée à la construction de l’autoroute A20 comme moyen de remédier à cette situation, et considérant les mesures proposées par le gouvernement pour compenser la perte d’espaces naturels dans la ZPS, la Commission a conclu que, dans les circonstances présentes, les incidences négatives étaient justifiées par des «raisons impératives d’intérêt public majeur».

29. Toutefois, l’avis de la Commission n’ayant pas été confirmé par une décision de la Cour de Justice, il convient de se référer à d’autres domaines du droit communautaire où l’on trouve des concepts semblables. Le concept d’«obligation impérative» a été élaboré par la Cour de Justice comme une exception au principe de libre circulation des biens. Parmi les obligations impératives qui peuvent justifier des mesures nationales restreignant la libre circulation, la Cour reconnaît la santé publique et la protection de l’environnement ainsi que la poursuite d’objectifs légitimes de politique économique et sociale.

30. En outre, le droit communautaire admet aussi le concept de «service d’intérêt économique général» évoqué dans l’article 86 paragraphe 2 du Traité, dans le cadre de l’exception à la règle de la concurrence envisagée pour les entreprises responsables de la gestion de tels services. Dans une communication sur les services d’intérêt général en Europe, la Commission, tenant compte de la jurisprudence en la matière, a donné la définition suivante de «services d’intérêt économique général» : «Ils désignent les activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général, et soumises de ce fait par les États membres à des obligations spécifiques de service public. C’est le cas en particulier des services en réseaux de transport, d’énergie, de communication.»[15]

31. En ce qui concerne la structure des dispositions susmentionnées, dans des cas particuliers, les autorités nationales compétentes doivent approuver les plans et projets en question à condition que l’équilibre des intérêts entre les objectifs de conservation du site affecté par ces initiatives et les raisons impératives susmentionnées penchent en faveur de ces dernières. Ce point doit être déterminé en tenant compte du fait que l’intérêt public doit primer. Il est donc clair que toutes les formes d’intérêt public de nature sociale ou économique ne sont pas suffisantes, notamment lorsqu’elles sont examinées par rapport au poids particulier des intérêts protégés par la directive. Dans ce contexte, il semble également raisonnable de présumer que l’intérêt public ne peut être impératif que s’il s’exerce à long terme. Des intérêts économiques ou autres à court terme qui n’apportent que des avantages à court terme à la société, ne seraient pas considérés suffisants pour primer sur les intérêts de conservation à long terme protégés par la directive.

32. Il est donc raisonnable de considérer que les «raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale et économique» renvoient à des situations où les plans ou projets envisagés se révèlent indispensables dans le cadre d’actions ou de politiques visant à protéger des valeurs fondamentales de la vie des citoyens (santé, sécurité, environnement), des politiques fondamentales pour l’État et la société ou la réalisation d’activités de nature sociale ou économique, pour remplir les obligations de service public.

33. La «santé de l’homme», la «sécurité publique» et les «conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement» constituent les raisons impératives d’intérêt public majeur les plus importantes. Toutefois, comme le concept de «raisons impératives d’intérêt public majeur», ces trois catégories ne sont pas expressément définies. Le droit communautaire fait cependant référence à la santé publique et aux raisons de sécurité publique qui peuvent justifier l’adoption de mesures nationales restreignant la libre circulation des biens, des travailleurs et des services ainsi que le droit d’établissement. En outre, la protection de la santé de l’homme est un des objectifs fondamentaux de la politique communautaire dans le domaine de l’environnement.

34. En ce qui concerne la notion de «sécurité publique», il est utile de rappeler l’arrêt de la Cour de Justice dans le cas des travaux d’endiguement réalisés dans la Leybucht.[16] Cette décision précédait l’adoption de la directive 92/43/CEE et, en conséquence, de l’article 6. Cependant, la décision reste pertinente ne serait-ce que parce que l’approche de la Cour a influencé la rédaction de l’article 6. Le cas en question concernait des travaux de renforcement de digues en mer du Nord, dans la Leybucht. Ces travaux entraînaient la réduction de la superficie d’une Zone de protection spéciale. Le principe général adopté par la Cour est que les raisons justifiant cette réduction doivent correspondre à un intérêt général supérieur à celui auquel répond l’objectif écologique visé par la directive. Dans ce cas d’espèce, la Cour a confirmé que le danger d’inondation et la protection du littoral constituaient des raisons suffisamment sérieuses pour justifier les travaux d’endiguement et de renforcement des structures côtières tant que ces mesures se limitent au strict minimum.

35. Plusieurs autres instruments juridiques utilisent les termes «intérêt public» sans donner toutefois beaucoup d’autres précisions quant à leur sens exact. Ils comprennent notamment la directive du Conseil 85/337/CEE [17] qui impose aux États d’exécuter une évaluation environnementale pour tout projet public ou privé qui pourrait avoir des incidences importantes sur l’environnement. Toutefois, l’article 10 stipule «les dispositions de la présente directive n’affectent pas l’obligation des autorités compétentes de respecter la […] protection de l’intérêt public. »

36. On peut trouver un autre exemple en Catalogne, avec la loi du 30 mars 1988 concernant le Parc national d’Aigues Tortes qui autorise l’attribution de permis pour mener des activités interdites en cas exceptionnel, pour des raisons d’intérêt public, à condition qu’il ait été expressément démontré qu’il n’y a pas d’autre solution viable et que des mesures d’atténuation aient été prises.

37. En outre, la Convention de Berne[18] a pour objet de conserver la flore et la faune sauvages ainsi que leurs habitats naturels, en particulier les espèces et les habitats dont la conservation nécessite une coopération entre plusieurs États. Toutefois, à l’article 9, les Parties sont exemptées des obligations de la Convention «à condition qu’il n’existe pas une autre solution satisfaisante et que la dérogation ne nuise pas à la survie de la population concernée […] dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques, de la sécurité aérienne, ou d’autres intérêts publics prioritaires.»

38. Le terme «public» a été défini comme s’appliquant au «peuple d’une nation dans son ensemble» ce qui permet d’établir des liens fondamentaux avec le concept analogue d’«intérêt national» pressant.[19] Premièrement, l’analyse de l’usage du terme en Europe fournit des exemples concrets des domaines qui constituent l’intérêt public. Ils comprennent les facteurs sociaux et économiques, la santé de l’homme et la sécurité publique et, de plus, dans le concept de «services d’intérêt économique général», les réseaux de transport, d’énergie et de communication. En outre, tel que décrit dans le contexte de l’utilisation rationnelle,[20] une gradation de l’intérêt est établie selon laquelle plus l’habitat est important, plus le seuil que devra franchir «l’intérêt public» pour pouvoir être retenu comme majeur, est élevé.

39. C’est un résultat semblable que l’on observe si l’on examine le concept d’«utilisation rationnelle» de la Convention de Ramsar. Conformément à son article 3.1, la Convention de Ramsar exige des Parties contractantes qu’elles «élaborent et appliquent leurs plans d’aménagement de façon à favoriser la conservation des zones humides inscrites sur la Liste et, autant que possible, l’utilisation rationnelle des zones humides de leur territoire.» L’expression «utilisation rationnelle» a été interprétée en 1987 lorsque la Conférence des Parties contractantes a adopté les définitions suivantes:

L’utilisation rationnelle des zones humides consiste en leur utilisation durable au bénéfice de l’humanité, d’une manière qui sont compatible avec le maintien des propriétés naturelles de l’écosystème.

L’utilisation durable est définie comme «l’utilisation par l’homme d’une zone humide de manière que les générations présentes en tirent le maximum d’avantages durables, tout en maintenant sa capacité de satisfaire les besoins et les aspirations des générations futures».

Les propriétés naturelles de l’écosystème sont «les éléments physiques, biologiques ou chimiques, tels que le sol, l’eau, la flore, la faune et les éléments nutritifs, ainsi que les interactions existant entre ces éléments». (La Convention de Ramsar sur les zones humides, Lignes directrices sur l’utilisation rationnelle, Annexe à la Recommandation 3.3, Regina, Canada, 27 mai au 5 juin 1987).

40. L’interprétation de l’expression «utilisation rationnelle» a été précisée dans les Lignes directrices pour la mise en œuvre du concept d’utilisation rationnelle (Annexe à la Recommandation 4.10) et les Orientations complémentaires pour l’application du concept d’utilisation rationnelle (Annexe à la Résolution 5.6). En outre, en 1996, la Conférence des Parties contractantes a examiné les relations entre «utilisation rationnelle» et «développement durable» telle que l’expression est utilisée dans la Convention de 1992 sur la diversité biologique. Il a été reconnu que le concept d’utilisation rationnelle inscrit dans le traité avait été élaboré et «considéré comme synonyme de ‘utilisation durable’» (Déclaration du 25e anniversaire de Ramsar). À son tour, la Cour internationale de Justice a examiné dans une certaine mesure, le principe de développement durable comme principe du droit international contemporain (supra note 11, Avis distinct du Vice-président Weermantry).

41. En liant l’utilisation rationnelle au principe de l’intégrité écologique et en affirmant que la conservation comprend l’utilisation durable par l’homme, la Conférence des Parties contractantes a gommé la distinction entre les deux concepts qui sous-tendent les deux objectifs de Ramsar concernant les sites inscrits sur la Liste et les autres zones humides. Logiquement, cela rend possible de concevoir les dispositions de Ramsar non comme des régimes parallèles ou interchangeables mais progressifs. L’objectif de base, dans la mesure du possible, devrait être de s’attaquer à l’utilisation non durable des terres et de l’eau, chaque fois qu’elle se produit. En conséquence, en se déplaçant progressivement vers les zones humides de plus grande importance écologique, les mesures de gestion des ressources devraient être progressivement resserrées jusqu’au point où la conservation de la nature devient une priorité ou prime officiellement sur d’autres intérêts concurrents.

D. La politique dite d’«aucune perte nette» aux États-Unis et au Canada

42. En Amérique du Nord, de nombreuses raisons conjuguées sont à l’origine du déclin abrupt de la superficie couverte par les zones humides. Aux États-Unis, plus de la moitié des quelque 92 millions d’hectares de zones humides que les premiers immigrants ont trouvé à leur arrivée a disparu. En conséquence, la protection des zones humides figure depuis longtemps parmi les politiques nationales de l’environnement les plus controversées, en partie parce qu’elle est appliquée au moyen de programmes de réglementation incohérents et souvent inefficaces.[21]

43. Actuellement, la réglementation applicable aux zones humides aux États-Unis dépend essentiellement du paragraphe 404 de la Loi sur l’eau salubre[22] qui réglemente les «déversements» de «matériaux dragués ou de remblayage» dans les eaux des États-Unis. Le paragraphe 404 vise à atteindre l’objectif d’«aucune perte nette de zones humides», une politique recommandée par un comité national d’hommes politiques, de scientifiques et de bureaucrates. Le Plan d’action des États-Unis pour les zones humides donne une définition de base d’«aucune perte nette»: «les pertes de zones humides doivent être compensées par des gains en zones humides».[23] Le principe qui sous-tend la notion d’«aucune perte nette» est triple: empêcher la perte d’habitat, restaurer, et créer (compenser) la capacité productive des habitats pour obtenir un gain net global.

44. En 1990, l’Agence de protection de l’environnement (Environmental Protection Agency (EPA)) et le Génie de l’Armée américaine (U.S. Army Corps of Engineers) ont signé un Mémorandum d’accord qui établissait l’objectif d’«aucune perte nette» des fonctions et valeurs des zones humides et instituait un processus de «séquençage» nécessitant l’analyse des permis dans une optique rationnelle. Premièrement, aucun permis n’est accordé s’il existe une «solution de rechange pratique» au déversement dans la zone humide. Deuxièmement, toutes les mesures «appropriées et pratiques» doivent être prises pour atténuer les incidences négatives. Troisièmement, les pertes inévitables de fonctions des zones humides peuvent être compensées, entre autres, par la restauration des zones humides dégradées ou la création de zones humides artificielles.[24]

45. Les Lignes directrices contenues au paragraphe 404 de la Loi sur l’eau salubre du gouvernement des États-Unis définissent ainsi le terme inévitable: «Lorsqu’un projet ne nécessitant pas d’eau, son auteur doit démontrer qu’il n’y a pas de site de rechange, que le projet est d’intérêt public et que toutes les mesures d’atténuation des dommages ont été prises.» Ces critères sont semblables à ceux qui sont esquissés dans la directive «Habitats» relative aux zones de protection spéciale (ZPS) et aux zones de conservation spéciale (ZCS). Tout projet qui n’est pas directement relatif à la gestion d’une ZPS/ZCS et qui risque d’avoir des incidences importantes doit être soumis à une évaluation appropriée. Un projet dommageable ne doit être mené à bien que s’il n’y a pas d’autre solution, s’il est impératif pour des raisons d’intérêt public majeur et si toutes les mesures compensatoires nécessaires ont été prises.

46. L’évaluation de l’«intérêt public», résultat des règlements de l’Armée qui soumettent les demandes de permis de déversement à une diversité de critères d’évaluation, établit un équilibre entre les avantages attendus de l’activité autorisée et ses incidences néfastes potentielles sur l’environnement. D’un côté, l’Armée tient compte des effets sur l’économie, l’utilisation des terres, la navigation, les activités récréatives, l’approvisionnement en eau, les besoins énergétiques et, surtout, «le régime foncier», facteurs qui pourraient souvent mettre en jeu des intérêts non compatibles avec l’objectif de promotion de la biodiversité. D’un autre côté, la biodiversité peut être favorisée par le fait que l’Armée exige la prise en compte de facteurs tels que la conservation, l’esthétique, les zones humides, les poissons et la faune et la flore sauvages et, globalement, «les préoccupations environnementales générales». En ce qui concerne les zones humides en particulier, les règles de l’Armée conseillent de «décourager comme étant contraires à l’intérêt public» les modifications ou destructions inutiles des zones humides et ajoutent que «les effets cumulatifs de nombreux petits changements peuvent entraîner une perturbation majeure des ressources des zones humides». En conséquence, les présomptions sont fortement contraires au déversement dans les zones humides et il existe des critères d’évaluation dignes de ce nom qui permettent de promouvoir la protection de ces écosystèmes.[25]

47. En vertu de la loi canadienne, la protection juridique des zones humides dépend essentiellement du paragraphe 35 de la Loi fédérale sur les pêches.[26] La première politique fédérale pour les zones humides est la Politique fédérale sur la conservation des terres humides. Publiée en 1991, elle reconnaît que les zones humides sont parmi les écosystèmes les plus menacés du Canada et engage le gouvernement à ne pas tolérer de «perte nette» des zones humides.

48. La Loi sur les pêches interdit la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson sauf autorisation du ministère des Pêches et des Océans ou sous réserve de réglementations.[27] Si le ministère des Pêches et des Océans du Canada autorise la destruction de l’habitat, il exige une compensation pour atteindre l’objectif de politique gouvernementale d’«aucune perte nette» de l’habitat du poisson.[28] Les zones humides sont protégées par la Politique de gestion de l’habitat du poisson qui établit le principe directeur selon lequel il ne doit pas y avoir de perte nette d’habitat. En outre, les habitats doivent être améliorés et créés dans certaines zones.[29] La Politique contient un ordre hiérarchique pour maintenir les capacités productives de l’habitat du poisson. La première priorité consiste à éviter toute perte ou toute détérioration en déplaçant un projet, en le remodelant ou en atténuant ses conséquences. S’il devient impossible, par ces moyens, ou non pratique de maintenir le même niveau de capacités productives de l’habitat, il convient, dans certains cas, d’envisager des mesures compensatoires. La Politique propose une série de mesures compensatoires, également classées en ordre hiérarchique: remplacement de l’habitat naturel sur le site ou à proximité, remplacement de l’habitat en dehors du site ou augmentation de la productivité de l’habitat existant pour le stock touché et, finalement, production artificielle afin de renforcer la ressource de poissons.

49. Les Lignes directrices pour la conservation et la protection de l’habitat du poisson ont été adoptées en 1994 afin de définir encore les responsabilités du Gouvernement fédéral en matière de protection de l’habitat. En outre, la directive sur la délivrance d’autorisations en vertu du paragraphe 35 (2) a été publiée en mai 1995 pour éclaircir la Politique relative à l’habitat. La directive précise que les autorisations ne doivent être accordées que «lorsqu’il est déterminé qu’il est impossible ou non pratique de maintenir le même niveau de capacité productive de l’habitat en modifiant le concept du projet ou à l’aide de mesures d’atténuation». La directive prévoit, en outre, que les autorisations ne seront normalement pas accordées à des projets qui auront des incidences négatives sur les habitats du poisson. Elle propose d’autres méthodes de gestion de l’habitat du poisson telles que la publication de lettres d’avis contenant des mesures visant à garantir qu’il n’y aura pas d’effets négatifs.

50. Étant donné que l’aménagement des terres, au Canada, relève essentiellement de la juridiction provinciale, les lois et politiques provinciales de protection des zones humides sont également importantes. Quatre provinces ont des politiques en vigueur pour les zones humides: Alberta, Saskatchewan, Manitoba et Ontario. Les six autres provinces (Nouveau-Brunswick, Nouvelle-Écosse, Île-du-Prince-Édouard, Colombie-Britannique, Québec et Terre-Neuve) en sont à différentes étapes du développement de politiques pour les zones humides. Les gouvernements territoriaux du Territoire du Yukon, des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut appliquent la Politique fédérale pour la conservation des terres humides pour ce qui concerne les décisions relatives aux zones humides de la Couronne.

51. La politique d’«aucune perte nette», que ce soit aux États-Unis ou au Canada, procure des instruments utiles pour l’interprétation du concept d’«intérêt national pressant». Premièrement, elle met l’accent sur le fait que tout empiétement sur les zones protégées doit d’abord être prouvé nécessaire et inévitable. Deuxièmement, la décision finale s’appuie sur un équilibre des intérêts publics et un préalable contre toute interférence dans les zones humides.

III. La compensation – principes pertinents dans le droit interne et dans le droit international

52. Aux conditions qui autorisent une Partie à apporter des restrictions aux sites inscrits sur la Liste de Ramsar, est directement liée la question de la détermination des compensations appropriées. De manière générale, la Convention de Ramsar oblige les Parties contractantes à mettre en œuvre et formuler leurs plans d’aménagement de manière à promouvoir la conservation des zones humides inscrites sur la Liste. Plus précisément, la compensation devient obligatoire lorsqu’une Partie invoque «l’intérêt national pressant» comme motif pour diminuer la superficie d’un site au titre de l’article 4.2. Le principe de compensation est répété dans la Déclaration de Kushiro, adoptée par la Conférence des Parties dans la Résolution 5.1 qui engage les Parties contractantes à restaurer les zones humides dégradées et à compenser la perte en zones humides.

53. Dans la Communauté européenne, conformément à la directive «Habitats», les États membres prennent toutes les mesures de compensation pour garantir la cohérence générale de Natura 2000 lorsque, pour des raisons impératives d’intérêt public majeur et en l’absence d’alternatives, un plan ou projet doit être réalisé malgré une évaluation négative.[30] De même, conformément à la politique d’«aucune perte nette » inscrite dans le Clean Water Act des États-Unis, les parties prennent toutes les mesures pratiques pour compenser la perte inévitable en zones humides.[31]

54. Généralement, le but des mesures compensatoires au sens strict est de compenser pour les effets d’un plan ou d’un projet qui affecte négativement un habitat. En conséquence, une plantation d’arbres qui vise à adoucir un paysage n’apporte pas de compensation pour la destruction d’un habitat boisé. De même, les mesures requises pour la mise en œuvre «normale» de la Convention de Ramsar ne peuvent pas être considérées comme compensatoires pour un projet destructeur. En revanche, il serait sans doute acceptable d’améliorer la valeur biologique d’une zone afin que la capacité de charge ou le potentiel des crues soit amélioré dans une mesure correspondant à la perte dans le site affecté par un projet.

55. Il devient ainsi clair que la compensation peut prendre différentes formes. À une extrémité du spectre, il y a le remplacement par un habitat parfaitement identique à l’habitat perdu: mêmes dimensions, mêmes fonctions et mêmes valeurs et aussi près que possible du site touché. À l’autre extrémité, il y a le remplacement par un habitat d’un type différent de celui qui est perdu: la superficie est plus petite et ne reproduit pas les fonctions ou les valeurs du site touché. Il y a une relation inverse entre l’équivalence de la zone humide et la compensation: plus la zone humide de remplacement est dissemblable, plus la compensation est justifiée. Sur cette relation vient se greffer le degré de risque que l’habitat de remplacement n’ait pas les fonctions et valeurs attendues. Plus le risque est grand, plus le montant de la compensation doit être élevé à titre «d’assurance».[32]

56. Certaines procédures de compensation, notamment celles qui existent aux États-Unis, indiquent une hiérarchie ou des mesures préférées.[33] Cette hiérarchie s’appuie sur la contribution de cette approche au maintien du stock global d’habitats et à la probabilité de succès. Il y a d’abord la restauration de l’habitat, c’est-à-dire des fonctions et valeurs de l’habitat qui a été détruit. Cela signifie que la superficie globale est maintenue ou même augmentée et, parce qu’il subsiste peut-être, dans lancien habitat, un certain nombre de propriétés physiques (par exemple la chimie des sols), la probabilité de réussite est forte.

57. Si la restauration de l’habitat n’est pas réaliste, la meilleure option suivante est le remplacement de l’habitat. Cela signifie que la superficie globale de l’habitat est maintenue ou augmentée. Toutefois, étant donné que de nombreuses propriétés de l’habitat sont peut-être absentes et doivent être recréées, les chances de réussite sont moins certaines. Selon la Politique nationale pour les zones humides de l’Australie,[34] il est reconnu que les zones humides artificielles sont capables de fournir des fonctions utiles et de répondre à certains problèmes spécifiques de gestion de l’environnement. En conséquence, leur création doit être encouragée lorsqu’on dispose de la technologie pertinente et qu’il n’est pas possible de restaurer d’anciennes zones humides. Quoi qu’il en soit, les zones humides artificielles ou créées à des fins particulières ne doivent pas être considérées comme un remplacement ou une compensation pour des zones humides naturelles que l’on se propose de détruire sans motif justifié par une expertise.

58. Enfin, si la création n’est pas possible, il convient d’envisager l’amélioration de l’habitat. Cela n’aboutit pas au maintien du stock global d’habitat mais, en améliorant les valeurs des habitats existants du même type, la valeur globale de l’habitat dans une région peut être maintenue ou augmentée. La Commission européenne a traité la restauration des zones humides dans une communication récente:

La restauration et la création d'écosystèmes marécageux sont extrêmement difficiles car ceux-ci sont naturellement très complexes. Il est normalement moins onéreux de préserver les zones humides existantes que de réhabiliter celles qui ont été dévastées. Cette réhabilitation, à son tour, a plus de chance de réussir que la restauration de certaines fonctions des étendues détruites; la reconstitution intégrale du rôle et des qualités des milieux marécageux, quant à elle, est pratiquement impossible.[35]

59. En outre, le rapport de la Commission européenne sur les sites Natura 2000[36] tient compte du calendrier d’application des mesures compensatoires. Il prévoit qu’un site ne doit pas être affecté de manière irréversible avant la mise en place des mesures compensatoires. Il faut pour cela démontrer que les habitats de remplacement qui seront créés avant la perte ont des caractéristiques biologiques équivalentes et font partie intégrante et fonctionnelle du site qui subira une perte, avant que celle-ci ne se produise. Le grand problème est que cela nécessite la création d’habitats de remplacement plusieurs années avant la perte. En conséquence, la compensation doit être une politique proactive plutôt qu’une politique conçue pour réagir à des propositions résultant de la perte d’habitats.

IV. Projet de lignes directrices pour déterminer les «raisons pressantes d’intérêt national» et la «compensation appropriée» dans le cadre de la Convention de Ramsar

60. La section de la Convention de Vienne sur le droit des traités consacrée à l’interprétation des traités stipule: «[un] traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.»[37] En conséquence, pour interpréter les éléments de la Convention de Ramsar, il importe de noter que son objet est «d’enrayer, à présent et dans l’avenir, les empiétements progressifs sur ces zones humides et la disparition de ces zones.» La Convention affirme l’importance fondamentale des zones humides du point de vue de leurs valeurs économiques, culturelles, scientifiques et récréatives. En outre, les Parties à la Convention de Ramsar ont adopté les principes de «l’utilisation rationnelle», l’utilisation durable des ressources des zones humides de manière que la communauté humaine en tire le maximum d’avantages tout en maintenant leur capacité de satisfaire les besoins et les aspirations des générations futures.[38] De toute évidence, le seuil d’évaluation de «l’intérêt national pressant» doit être élevé sinon cette disposition ne serait pas compatible avec les objectifs et les buts de la Convention. D’autres instruments juridiques qui utilisent un langage semblable viennent conforter cette conclusion.[39]

61. Il est cependant très difficile de formuler une norme claire et uniformément applicable, pour déterminer si une condition particulière entre dans le cadre de «l’intérêt national pressant». Les facteurs qui pourraient justifier la construction d’une usine au lieu d’une autoroute sont extrêmement différents et les deux possibilités dépendent essentiellement de facteurs économiques, sociaux, politiques et environnementaux particuliers qui caractérisent chaque État. Chercher une spécificité extrême serait à la fois dangereux et trompeur mais alors que l’interprétation doit se faire au cas par cas, un certain nombre de principes et de facteurs généraux peuvent être établis sur la base de l’analyse qui précède.

62. Le CDE suggère d’organiser un débat sur ces principes pour qu’il puissent évoluer, avec le temps, et devenir des lignes directrices opérationnelles que les Parties puissent utiliser pour déterminer comment et quand un site peut être l’objet d’intérêts nationaux pressants et comment déterminer la forme appropriée de compensation. Un exemple de telles lignes directrices est donné ci-après.

A. Lignes directrices sur les raisons pressantes d’intérêt national

a) Le terme «national» est défini comme: «qui appartient à la nation, qui la représente, qui est en accord avec elle».[40] À partir de là, le fait qu’une action proposée soit considérée comme relevant de l’intérêt d’une nation sera déterminé par un certain nombre de facteurs qui comprennent:

63. L’intérêt affecté doit être clairement défini dans le contexte national. Par exemple, il doit comprendre un chômage important, la dégradation de l’environnement ou une dépression économique qui pourrait se produire si cette mesure n’était pas prise.

64. Les bénéficiaires des avantages doivent être décrits. Un projet qui profite à de nombreux bénéficiaires est plus facile à caractériser comme projet servant un intérêt national qu’un projet qui ne bénéficie qu’à un seul particulier ou à une seule entreprise.

65. La portée et l’étendue de l’intérêt national doivent être reflétées dans le programme de gestion.

66. L’avantage du projet (social, économique, environnemental, santé de l’homme, sécurité publique) doit être décrit en détail. Plus l’avantage est grand et plus il est diversifié, plus il a de chances d’être déclaré d’intérêt national.

67. La durée des avantages au niveau national doit être clairement décrite. Plus la durée des avantages est grande plus le projet constitue un intérêt national.

b) Le terme «pressant» ajoute un important élément, il est défini comme «qui presse, exige une solution urgente».[41] Les facteurs qui permettent de déterminer si une situation est «pressante» comprennent:

68. Il doit être clair que l’action est nécessaire. Si le statu quo peut être maintenu sans menacer l’intérêt national, la situation ne peut pas être considérée «pressante».

69. Il doit être clair qu’un intérêt national est de plus en plus menacé. Une situation qui se détériore rapidement nécessite une attention plus urgente qu’une situation qui se modifie lentement. Par exemple, une augmentation du chômage sur un mois n’équivaut pas à une diminution rapide du PNB sur une période d’une année.

70. Il doit être clair que la situation est critique, présente un danger imminent important causé par une action ou par l’inaction. Plus la situation est critique, plus il importe d’agir de toute urgence.

B. Lignes directrices sur l’intérêt public

71. Il convient cependant d’examiner les conditions qui justifient d’invoquer la clause de «l’intérêt national pressant» à la lumière de l’intérêt national de maintenir les zones humides et les avantages qui en découlent. Par exemple, la construction d’une usine dans un pays qui souffre d’un taux de chômage élevé peut entrer dans le concept d’«intérêt national pressant». Cependant, si l’on replace ce facteur dans le contexte d’une société qui dépend de manière vitale des zones humides pour sa survie, il n’est pas de l’intérêt national de l’État de détruire les zones humides où l’usine doit être construite. Les avantages et les inconvénients du projet et de ses incidences sur les zones humides doivent être examinés (évaluation de l’intérêt public).[42] Le processus suppose d’examiner un certain nombre de facteurs, notamment:

72. Il convient d’examiner toutes les solutions pouvant se substituer au retrait de la Liste. L’option qui éliminera ou atténuera les dommages aux zones humides – trouver un emplacement de substitution ou créer des zones tampons – doit être choisie. Pour être compatible avec la législation sur l’impact environnemental, l’étude des solutions de rechange doit comprendre une option d’abandon du projet.

73. Les fonctions de la zone humide doivent être bien comprises. Plus la zone humide a d’importance du point de vue économique, social et écologique, plus le seuil correspondant au projet proposé sera élevé et dépend, lui-même, des caractéristiques uniques, des qualités, des fonctions et de l’importance propres à chaque zone humide.

74. La valeur de l’action proposée doit être décrite en détail. Plus sa valeur est faible pour la société, plus il est probable que l’État a tout intérêt à choisir la conservation des zones humides.

75. Aucune perte de zones humides «uniques» ou «irremplaçables» ou de celles qui abritent des espèces menacées d’extinction ne devrait être autorisée. En d’autres termes, pour les cas où la société reconnaît, soit par la législation soit par la preuve scientifique qu’un site a tellement de valeur qu’il n’existe pas de solution compensatoire de substitution, la destruction ne doit pas être autorisée.

C. Lignes directrices sur la compensation

76. Le corollaire, lorsque l’on invoque «l’intérêt national pressant» est l’obligation de fournir une compensation pour la perte en superficie de zone humide.[43] La compensation fait référence à un élément qui constitue un équivalent. Dans le contexte de la Convention de Ramsar, cependant, en raison de la valeur et de la fonction unique de chaque zone humide, il est difficile d’établir une norme uniforme pour déterminer une compensation suffisante. Néanmoins, plusieurs facteurs peuvent être utiles à cet égard, y compris:

77. Le plan de compensation doit être directement lié à la zone humide perdue. La compensation, au titre de la Convention, ne doit pas avoir lieu pour une raison autre que de fournir une compensation pour un site inscrit sur la Liste de Ramsar dont la superficie a été réduite ou qui a été détruit. Par exemple, des terres qui ont été inondées pour des raisons agricoles ne peuvent constituer de compensation.[44]

78. La compensation doit remplacer de manière adéquate l’habitat perdu. Il y a de nombreuses façons de tenir compte des zones humides détruites, notamment par la restauration, le remplacement et l’amélioration, mais la compensation doit fournir une superficie qui a au moins autant de valeur et qui est semblable à l’habitat qu’elle remplace.

79. La compensation doit tenir compte de l’incertitude. Les connaissances scientifiques n’étant pas absolues, la restauration, le remplacement ou l’amélioration des zones humides présentent des risques inhérents. Plus la valeur, la complexité et les dimensions de la zone humide détruite sont grandes, plus il faut fournir d’espace à titre d’assurance et plus il faut prévoir de marge d’erreur.[45]

80. La compensation doit être opportune. Une compensation apportée après la perte des zones humides ne peut être considérée comme adéquate, car la capacité de charge du système a été réduite dans l’intervalle. En fait, un site ne doit pas être touché avant que la compensation soit en place.[46]

81. La perte d’une zone humide ne doit pas être irréparable. Il y a des situations dans lesquelles une compensation adéquate, en raison de l’absence d’habitat similaire ou autre, est impossible. Dans ce cas, les États ne doivent pas pouvoir invoquer la notion d’«intérêt national pressant» sans préjudice d’autres principes internationaux qui pourraient permettre la violation d’obligations internationales.[47]

D. Procédure d’application des lignes directrices

82. Examen du projet: déterminer si le projet peut invoquer, au titre de la Convention, l’«intérêt national pressant» se fera après évaluation sociale, écologique et économique des incidences du projet et de la réduction de la superficie de la zone humide, y compris communications appropriées.

83. Consultation: l’évaluation sera exécutée en consultation pleine et entière avec les principaux acteurs.[48]

84. Notification: toute Partie contractante qui souhaite diminuer la superficie d’un site Ramsar doit informer le Bureau Ramsar (et/ou le Comité permanent) le plus tôt possible.[49] Cela doit se faire avant qu’une action irréversible n’ait eu lieu. En outre, l’information sur une diminution de superficie proposée doit être largement diffusée à toutes les Parties «le plus tôt possible». Cette notification est compatible avec le fait que la notification de diminution de la superficie au sein des États doit avoir lieu, conformément à l’article 3.paragraphe 2 et doit être portée à la connaissance de toutes les Parties contractantes, conformément aux paragraphes (2) (c), (d) et (e) de l’article 8. En outre, le paragraphe 2 (d) de l’article 8 indique clairement qu’avant de procéder à la diminution de la superficie, les Parties contractantes avaient l’intention de discuter de la question entre elles. Étant donné que les Parties à la Convention de Ramsar se sont engagées à protéger des zones humides d’importance internationale, il semble compatible avec le traité de demander une discussion de la question avant la réduction de la superficie ou le retrait de la Liste. Cette activité en elle-même ne permettrait pas d’influer sur le retrait réel de la Liste et de ce fait, n’empiéterait pas sur la souveraineté nationale.

85. Publication: l’information rassemblée par l’évaluation sera rendue publique en temps opportun, conformément au principe de transparence.

E. Lignes directrices générales

86. Outre les principes énoncés dans la Convention, il convient de reconnaître un certain nombre de principes analogues, notamment:

87. Le fardeau de la preuve: le fardeau de la preuve incombe à celui qui propose l’activité, qui devra démontrer, en comparant les probabilités, que le projet relève de l’«intérêt national pressant».[50]

88. Certitude: étant donné l’absence de langage conditionnel tel que «potentiel», «probable» ou «possible» pour tempérer l’expression «intérêt national pressant» dans l’article 2. paragraphe 5 de la Convention, la menace pesant sur l’intérêt national doit être vérifiée avec un bon niveau de certitude. Sans exiger qu’il y ait dommage réel, le simple risque de péril pour l’intérêt national ou encore de menace à l’intérêt pressant serait insuffisant.[51]

89. Contribution: la Commission du droit international reconnaît qu’un état de nécessité ne peut être invoqué par un État qui a contribué à la survenance de l’état de nécessité.[52] De même, un État qui a contribué à la menace pesant sur son intérêt national, par une mauvaise politique ou autre, ne doit pas pouvoir invoquer l’article 2. paragraphe 5 de la Convention dans le but d’éviter de respecter ses obligations y relatives.

90. Précaution: étant donné que la perte des zones humides est souvent irréversible, les décisions doivent être prises conformément au principe de précaution. Défini dans l’article 15 de la Déclaration de Rio,[53] et repris dans de nombreux instruments juridiques, le principe est conçu de manière à traiter l’incertitude scientifique inhérente au processus de prise de décision.

91. Relation symbiotique: les décisions relatives aux zones humides doivent être prises en sachant que la nature se caractérise par des relations symbiotiques. En conséquence, des changements apportés à des zones humides peuvent avoir des effets généralisés et de grande portée.

V. Conclusion

92. Comme il a été mentionné d’emblée, il y a très peu d’orientations expresses dans la Convention de Ramsar pour définir l’«intérêt national pressant». Toutefois, il existe suffisamment d’orientations que l’on peut tirer de la Convention et d’instruments connexes afin de concevoir une méthode permettant de développer un ensemble de lignes directrices qui aideront à déterminer l’«intérêt national pressant» et la pertinence de l’approche relative à la compensation dans les cas où les zones humides disparaissent pour des raisons d’intérêt national.

93. Si la liste des principes et lignes directrices qui précèdent est prise en compte par les Parties qui s’attendent à invoquer éventuellement la clause de l’«intérêt national pressant», les principes et lignes directrices peuvent au moins servir à garantir un débat approfondi et équitable avant que l’on n’envisage de retirer un site de la Liste de Ramsar.

Notes

1. Convention relative aux zones humides d’importance internationale, particulièrement comme habitats des oiseaux d’eau, 2 février 1971, 11 I.L.M. 969 (1972) à l’article 2. par. 3 [ci-après dénommée Convention de Ramsar].

2. Ibid., l’article 2. par. 5 stipule: «Toute Partie contractante a le droit d’ajouter à la Liste d’autres zones humides situées sur son territoire, d’étendre celles qui sont déjà inscrites, ou, pour des raisons pressantes d’intérêt national», de retirer de la Liste ou de réduire l’étendue des zones humides déjà inscrites et, le plus rapidement possible, elle informe de ces modifications l’organisation ou le gouvernement responsable des fonctions du Bureau permanent spécifiées par l’article 8.»

3. Ibid., article 2. par. 5

4. Ibid., l’article 4. par. 2 stipule: «Lorsqu’une Partie contractante, pour des raisons pressantes d’intérêt national, retire une zone humide inscrite sur la Liste ou en réduit l’étendue, elle devrait compenser autant que possible toute perte de ressources en zones humides et, en particulier, elle devrait créer de nouvelles réserves naturelles pour les oiseaux d’eau et pour la protection, dans la même région ou ailleurs, d’une partie convenable de leur habitat antérieur.»

5. La Convention de Ramsar sur les zones humides, Notes de la 8e réunion du Groupe d’évaluation scientifique et technique (GEST), 22 au 24 septembre 1999, point 22 de l’ordre du jour. <http://ramsar.org/strp8_minutes.htm>.

6. La Convention de Ramsar sur les zones humides, Rapport de la 24e réunion du Comité permanent, nov.-déc. 1999, par. 57-58. <http://www.ramsar.org/key_sc24_minutes.htm#2542>.

7. Cheryl Jamieson, An Analysis of Municipal Wetlands Laws and Their Relationship to the Convention on Wetlands of International Importance Especially As Waterfowl Habitat (Ramsar), 4 Pace Envtl. L. Rev. 177 (1986) at 211.

8. La Convention de Ramsar sur les zones humides, Procès-verbaux de la 3e Session de la Conférence des Parties contractantes, 27 mai au 5 juin 1987, point XVI de l’ordre du jour. <http://ramsar.org/cop3_conf_rpt_f.htm>.

9. Yearbook of the International Law Commission, 1980, Vol. II, Part 2, p. 34.

10. Projet d’article sur la responsabilité internationale des États de la Commission du droit international. L’article 33 stipule « 1. L’état de nécessité ne peut pas être invoqué par un Etat comme une cause d’exclusion de l’illicéité d’un fait de cet Etat non conforme à une de ses obligations internationales, à moins que : a) ce fait n’ait constitué le seul moyen de sauvegarder un intérêt essentiel dudit Etat contre un péril grave et imminent; et que b) ce fait n’ait pas gravement porté atteinte à un intérêt essentiel de l’Etat à l’égard duquel l’obligation existait. 2. En tout état de cause, l’état de nécessité ne peut pas être invoqué par un Etat comme une cause d’exclusion d’illicéité : a) si l’obligation internationale à laquelle le fait de l’Etat n’est pas conforme découle d’une norme impérative du droit international général; ou b) si l’obligation internationale à laquelle le fait de l’Etat n’est pas conforme est prévue par un traité qui, explicitement ou implicitement, exclut la possibilité d’invoquer l’état de nécessité en ce qui concerne cette obligation; ou c) si l’Etat en question a contribué à la survenance de l’état de nécessité. Les autres conditions codifiées comprennent la force majeure (article 31), la détresse (article 32) et l’autodéfense (article 34).

11. Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Slovaquie c. Hongrie), 1997 CIJ REP. 92 (25 sept.), par. 40.

12. …in order to show, by this formal means also, that the case of invocation of a state of necessity as a justification must be considered as really constituting an exception — and one even more rarely admissible than is the case with the other circumstances precluding wrongfulness. voir Supra note 9, p. 51, par. 40.

13. L’article 6 paragraphe 4 de la directive Habitats, stipule: «Si, en dépit de conclusions négatives de l'évaluation des incidences sur le site et en l'absence de solutions alternatives, un plan ou projet doit néanmoins être réalisé pour des raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, l'État membre prend toute mesure compensatoire nécessaire pour assurer que la cohérence globale de Nature 2000 est protégée. L'État membre informe la Commission des mesures compensatoires adoptées. Lorsque le site concerné est un site abritant un type d'habitat naturel et/ou une espèce prioritaires, seules peuvent être évoquées des considérations liées à la santé de l'homme et à la sécurité publique ou à des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ou, après avis de la Commission, à d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur.»

14. Avis de la Commission du 18 décembre 1995 concernant le franchissement de la vallée de la Peene (Allemagne) par l’autoroute A20 en projet, au titre de l’article 6 par. 4 de la directive du Conseil 92/43/CEE concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages. (96/15/CE).

15. COM (96) 443 du 11.09.1996.

16. Commission des Communautés européennes c. Allemagne, Arrêt de la Cour du 28 février 1991, C-57/89.

17. Directive du Conseil 85/337/CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, JO No L 175, 5 juillet 1985.

18. Convention relative à la conservation de la vie sauvage et du milieu naturel de l’Europe, Berne, 19 septembre 1979.

19. Grand Robert de la langue française de Paul Robert, nouvelle édition dirigée par Alain Rey, 1991.

20. Supra, note 14.

21.Jennifer Neal, Paving the Road to Wetlands Mitigation Banking, 27 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 161 (1999) at 161-162.

22. Clean Water Act (CWA) (1994).

23. US Fish & Wildlife Service 1990.

24. ***

25. B. Ruhl, Biodiversity Conservation and the Ever-Expanding Web of Federal Laws Regulating Nonfederal Lands: Time for Something Completely Different?, 66 U. Colo. L. Rev. 555 (1995) at 603-4.

26. Loi sur les pêches, R.S.C. 1985, chapitre F-14 (dernière mise à jour 1999).

27. Paragraphe 35:
1) Il est interdit d’exploiter des ouvrages ou entreprises entraînant la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson.
2) Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux personnes qui détériorent, détruisent ou perturbent l’habitat du poisson avec des moyens ou dans des circonstances autorisés par le Ministre ou conformes aux règlements pris par le Gouverneur en Conseil en application de la présente Loi.

28. Cette politique est stipulée dans:
a. Les Lignes directrices pour la conservation et la protection de l’habitat du poisson de 1998;
b. La Politique du Gouvernement fédéral canadien sur la conservation des terres humides 1991;
c. La Politique de gestion de l’habitat du poisson de 1986 (Principe directeur 2.2.1) qui se lit comme suit : «Le principe d’ aucune perte nette est essentiel à l’objectif de conservation des habitats. En vertu de ce principe, le Ministère doit chercher à compenser les pertes inévitables d’habitats en en créant de nouveaux, sur une base de projet par projet, de façon à prévenir toute autre diminution des ressources halieutiques du Canada attribuable à la perte ou à l’endommagement des habitats.»

29.Politique pour la gestion de l’habitat du poisson (Ottawa: Ministère des Pêches et des Océans, 1986).

30. directive du Conseil 92/43/CEE, article 6. par. 4.

31. Supra note 23.

32. Duncan Huggett, Designing and Building Dynamic Coasts and Wetlands: Developing a No Net Loss Approach, Paper presented to the Designing & Building Dynamic Coasts and Wetlands seminar, London, janvier 1998.

33. Par exemple, voir Fish & Wildlife Service 1981, Pêches et Océans Canada 1986, Illinois Interagency Wetland Policy Act 1989, Maryland Non-tidal Wetlands Protection Act 1989.

34. The Wetlands Policy of the Commonwealth Government of Australia, janvier 1997.

35. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, L’utilisation rationnelle et la conservation des zones humides. COM(95) 189.

36. Commission européenne, Gérer les sites Natura 2000: Les dispositions de l’article 6 de la directive Habitats 92/43/CEE, avril 2000.

37. Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, document U.N. Doc. A/CONF.39/27 at 289 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, article 31 par. 1.

38. Voir aussi La Convention sur les zones humides, Résolution VII.17 sur la restauration des zones humides, par.10, qui déclare que la première priorité doit être d’éviter la perte de zones humides naturelles.

39. Voir généralement Gabcíkovo, supra note 11; projet d’article sur la responsabilité internationale des États, supra note 10.

40. Grand Robert de la langue française de Paul Robert, nouvelle édition dirigée par Alain Rey, 1991. Le terme «nacional» est défini dans le Diccionario de la Lengua Española comme «Perteniciente o relativo a una nacion» Real Academia Española, 1992. Le terme «national» en anglais est défini dans le Oxford Dictionnary comme «of or belonging to a nation; affecting or shared by, the nation as a whole; devoted to the interest of the nation as a whole», The Compact Edition of the Oxford English Dictionary, Oxford: Clarendon Press, 1971.

41. Ibid. En espagnol le terme «urgencia» est défini par la Real Academia Española comme «[n]ecesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún negocio». En anglais, «urgent» est défini comme «pressing, impelling; demanding or calling for prompt action », The Compact Edition of the Oxford English Dictionary, Oxford: Clarendon Press, 1971.

42. Supra note 26, 603.

43. Convention sur les zones humides, article 4.2.

44. Supra note 33.

45. Supra note 29.

46. Supra note 33.

47. Ceci comprend, entre autres, la force majeure, la détresse et l’autodéfense. Voir Projet d’article sur la responsabilité internationale des États, supra note 10.

48. Les acteurs sont ceux qui sont directement touchés (que ce soit positivement ou négativement) par un projet proposé, y compris les gouvernements et les organisations gouvernementales responsables de concevoir et d’appliquer les politiques publiques et les programmes, ceux qui sont directement impliqués ou affectés tels que les organisations non gouvernementales ou les organisations du secteur privé qui ont un intérêt aux résultats, et en particulier les groupes sociaux pauvres, à faible revenu, vulnérables et exclus.

49. Convention sur les zones humides, article 2. par. 5.

50. Voir Gabcíkovo, supra note 11.

51. Ibid.

52. Projet d’article sur la responsabilité internationale des États, supra note 10, article 33.

53. Adoptée le 14 juin 1992 à la Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement, Rio de Janeiro, UN Doc. A/CONF.151/5/Rev. 1, rééditée dans 31 ILM 874, 878 (1992), l’article 15 stipule: «…En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement».

Pour tout renseignement, contactez: Bureau de la Convention de Ramsar, Rue Mauverney 28, CH-1196 Gland, Suisse (Tél. +41 22 999 0170, fax +41 22 999 0169, e-mail ). Traduit de l'anglais par Danièle Devitre. Publié le 4 avril 2001, Dwight Peck, Ramsar.